Pertentangan Kepentingan....hati-hati nerapin kalo ga paham.

Hallo gaes, ternyata masih banyak EVALUATOR menggugurkan Penawaran Peserta dengan alasan Larangan Pertentangan Kepentingan terhadap tender yang menggunakan Metode Prakualifikasi. Untuk itu kurasa penting kita ketahui Apa sih itu Pertentangan Kepentingan?. Mari kita kupas satu persatu melalui kacamata kebijakan yang mengaturnya.

Menurut Peraturan Presiden Nomor 12 Tahun 2021 tentang Perubahan Peraturan Presiden Nomor 16 Tahun 2018 tentang Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah (PS 16/18), Pasal 7 berbunyi:

1. 1)  Semua pihak yang terlibat dalam Pengadaan Barang/Jasa mematuhi etika sebagai berikut: (kutipan) ........menghindari dan mencegah terjadinya pertentangan kepentingan pihak yang terkait, baik secara langsung maupun tidak langsung, yang berakibat persaingan usaha tidak sehat dalam Pengadaan Barang/Jasa; ........

2. 2)  Pertentangan kepentingan pihak yang terkait sebagaimana dimaksud pada ayat (1) huruf e, dalam hal:

   1. Direksi, Dewan Komisaris, atau personel inti pada suatu badan usaha, merangkap sebagai Direksi, Dewan Komisaris, atau personel inti pada badan usaha lain yang mengikuti Tender/Seleksi yang sama;

   2. Konsultan perencana/pengawas dalam Pekerjaan Konstruksi bertindak sebagai pelaksana Pekerjaan Konstruksi direncanakannya/diawasinya, kecuali dalam pelaksanaan pengadaan pekerjaan terintegrasi;

   3. Konsultan manajemen konstruksi berperan sebagai konsultan perencana;

   4. Pengurus/manajer koperasi merangkap sebagai PPK/Pokja Pemilihan/Pejabat Pengadaan pada pelaksanaan Pengadaan Barang/Jasa di Kementerian/Lembaga/Perangkat Daerah;

   5. PPK/Pokja Pemilihan/Pejabat Pengadaan baik langsung maupun tidak langsung mengendalikan atau menjalankan badan usaha Penyedia; dan/atau

   6. Beberapa badan usaha yang mengikuti Tender/Seleksi yang sama, dikendalikan baik langsung maupun tidak langsung oleh pihak yang sama, dan/atau kepemilikan sahamnya lebih dari 50% (lima puluh persen) dikuasai oleh pemegang saham yang sama.

Sangat jelas bahwa Etika PBJ mengenai pertentangan kepentingan yang dimaksud dalam hal poin a s/d f dilarang apabila menyebabkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat.

Berdasarkan Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat sebagaimana yang telah diubah oleh Pasal 118 Undang-Undang nomor 11 tahun 2020 tentang Cipta Kerja (UU 05/99), pada Pasal 1 angka 6 disebutkan:

“Persaingan usaha tidak sehat adalah persaingan antar pelaku usaha dalam menjalankan kegiatan produksi dan atau pemasaran barang atau jasa yang dilakukan dengan cara tidak jujur atau melawan hukum atau menghambat persaingan usaha”.

Selanjutnya disebutkan pada UU tersebut bahwa dalam rangka menghindari persaingan usaha tidak sehat.” Dilakukan larangan sebagai berikut:

(1) Pasal 7 berbunyi:
“Pelaku usaha dilarang membuat perjanjian dengan pelaku usaha pesaingnya untuk menetapkan harga di bawah harga pasar, yang dapat mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat.”

(2) Pasal 8 berbunyi:
Pelaku usaha dilarang membuat perjanjian dengan pelaku usaha lain yang membuat persyaratan bahwa penerima barang dan atau jasa tidak akan menjual atau memasok kembali barang dan atau jasa yang diterimanya, dengan harga yang lebih rendah daripada harga yang telah diperjanjikan sehingga dapat mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat.

(3) Pasal 14 berbunyi:

“Pelaku usaha dilarang membuat perjanjian dengan pelaku usaha lain yang bertujuan menguasai produksi sejumlah produk yang termasuk dalam rangkaian produksi barang dan atau jasa tertentu yang mana setiap rangkaian produksi merupakan hasil pengolahan atau proses lanjutan, baik dalam satu rangkaian langsung maupun tidak langsung, yang dapat mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat dan atau merugikan masyarakat.”

(4) Pasal 21 berbunyi:
“Pelaku usaha dilarang melakukan kecurangan dalam menetapkan biaya produksi dan biaya lainnya yang menjadi bagian dari komponen harga barang dan atau jasa yang dapat mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat.”

(5) Pasal 22 berbunyi:
“Pelaku usaha dilarang bersekongkol dengan pihak lain untuk mengatur dan atau menentukan pemenang tender sehingga dapat mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat.”

(6) Pasal 23 berbunyi:
“Pelaku usaha dilarang bersekongkol dengan pihak lain untuk mendapatkan informasi kegiatan usaha pesaingnya yang diklasifikasikan sebagai rahasia perusahaan sehingga dapat mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat.”

Jadi dapat disimpulkan norma terkait Pertentangan kepentingan diatur oleh PS 16/18 dimana Larangannya diatur pada UU 05/99. Lantas bagaimana pelaksanaanya terkait Tender sebagaimana yang dimaksud pada pasal 22 UU 05/99 diatas. Mari kita bahas dan kupas tuntas ......

Norma pada PS 16/18 jo PS 12/21 sebagian pelaksanaannya dilakukan oleh LKPP dan untuk itu dikeluarkanlah Peraturan Lembaga Kebijakan Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah nomor 12 tahun 2021 tentang Pedoman pelaksanaan pengadaan barang/jasa pemerintah melalui penyedia (PLKPP 12/21). Selanjutnya berdasarkan PLKPP 12/21 tersebut, baik itu pada lampiran I, II maupun III, terdapat kalimat pada angka 4.1.1 tentang pelaksanaan Prakualifikasi, Huruf e tentang Evaluasi Dokumen Kualifikasi yang berbunyi “Prakualifikasi belum merupakan ajang kompetisi maka data yang kurang masih dapat dilengkapi sampai dengan 3 (tiga) hari kalender setelah Pokja Pemilihan menyampaikan hasil evaluasi, diakhiri pada hari kerja dan jam kerja”. Selanjutnya masih pada PLKPP 12/21, pada Lampiran IV, V dan VI diberbagai Model Dokumen Pemilihan (MDP) diatur lebih lanjut ketentuan sebagai berikut:

“Prakualifikasi belum merupakan ajang kompetisi maka data yang kurang masih dapat dilengkapi setelah Pokja Pemilihan menyampaikan hasil evaluasi kualifikasi, dengan cara:

1. a)  Setelah jadwal tahapan evaluasi kualifikasi berakhir, Pokja Pemilihan menyampaikan informasi kekurangan data kualifikasi kepada peserta yang memiliki data kualifikasi tidak lengkap melalui fasilitas pengiriman data kualifikasi pada SPSE;

2. b)  Peserta yang mendapatkan informasi kekurangan data kualifikasi, dapat menyampaikan kekurangan data kualifikasi yang diminta oleh Pokja Pemilihan selambat-lambatnya 3 (tiga) hari kalender setelah Pokja Pemilihan menyampaikan hasil evaluasi, diakhiri pada hari kerja dan jam kerja.

3. c)  Kekurangan data kualifikasi yang disampaikan melebihi 3 (tiga) hari kalender setelah Pokja Pemilihan menyampaikan hasil evaluasi, maka data kualifikasi tersebut tidak diterima; dan

4. d)  Pokja Pemilihan melakukan evaluasi terhadap kekurangan data kualifikasi yang disampaikan oleh Peserta. “

Berdasarkan kajian saya tentang MDP wajibkah diikuti? (bisa dilihat pada

https://www.kebijakanpublikpengadaanbarangjasapemerintah.com/2021/09/mdp-wajibkah-diikuti.html ) maka ketentuan pada Lampiran IV, V dan VI bisa saja tidak sama dengan Dokumen Pemilihan namun tetap tidak boleh mellewati batas yang diatur pada Lampiran I, II & III maupun Peraturan Perundang-Undangan diatasnya.

Jadi dapat disimpulkan bahwa:

1. Ketentuan Larangan Pertentangan kepentingan sebagaimana yang dimaksud oleh UU 05/99 tidak berlaku pada tahapan kualifikasi untuk Metode Pemilihan Penyedia melalui tender Prakualifikasi. Dalam hal ini EVALUATOR memberi kesempatan bagi Penyedia untuk melengkapi persyaratan agar dapat memenuhi kualifikasi. Kes4an itu diberikan paling lama 3 hari kalender setelah hasil kualifikasi disampaikan.

2. Larangan pertentangan kepentingan berlaku mutlak apabila Metode Pemilihan Penyedia melalui tender Pascakualifikasi atau pada tahap Proses Pemilihan pada Metode Prakualifikasi. Perlu kehati-hatian menerapkan pasal ini karena setelah menemukan Pertentangan Kepentingan sebagaimana yang dimaksud dengan Pasal 7 PS 16/18 tersebut maka langkah selanjutnya Evaluator harus memastikan telah terjadi persaingan tidak sehat dengan dibuktikan adanya pelanggaran terhadap Larangan pada UU 05/99 sebagaimana dijabarkan diatas khususnya pada pasal 22.

Berdasarkan jabaran diatas maka pertanyaan besar selanjutnya adalah: 

1. Bagaimana bila ada 2 Penawar atau lebih yang menawarkan Personil Inti yang sama, bukankah ini melanggar PS 16/18 Pasal 7 ayat 2 huruf a.
2. Bagaimana BUMD yang memenangkan Tender yang POKJA/PPK/KPA/PA dikendalikan Pimpinan yang sama, bukankah ini melanggar PS 16/18 Pasal 7 ayat 2 huruf e.
3. Bagaimana Praktek para BUMN Karya yang saham kepemilikannya dimiliki dan dikendalikan pihak yang sama? Bukankah ini melanggar PS 16/18 Pasal 7 ayat 2 huruf f.

Mari teman-teman jawab sendiri, sengaja saya tidak jawab soalnya saya juga punya kepentingan untuk tidak menjawabnya...😁😁, kebijakan itu sederhana....”tergantung kepentingan”.